审计我国贷款转让市场发展面临制度性障碍浅析

：从法学角度贷款转让的法学原理，浅析【会计论文】我国贷款转让市场发展中面临的法律障碍。银监会有关信贷资产转让的“102号规章”在立法精神上倒退到30年前的计划经济，信贷资产转让市场停滞不前的制度障碍，有必要修订。
会计论文范文词：贷款转让市场；通知；担保责任；效力
JEL分类号：K23 G38 F29　中图分类号：D921　文献标识码：A　文章编号：1006－1428(2011)12－0086－06
2010年9月25日，工商银行、农业银行等21家金融机构签署《贷款转让交易主协议》，全国银行间市场贷款转让交易系统在全国银行间同业拆借中心上线运行，标志着我国统一的贷款转让市场启动。同年12月3日，《银监会关于规范银行业金融机构信贷资产转让业务的通知》(银监发[2010]102号)(简称“102号规章”)颁布，我国贷款转让业务的实质性监管制度。拟从法学角度贷款转让的性质和原理，对102号规章条款评述，并相应的政策法规倡议。

一、贷款转让的法律性质、历史演进与启迪

(一)贷款转让的法律性质——债权转让

贷款，从经济学角度讲是商业银行资产负债表信贷资产；从法学角度讲是商业银行对借款人的债权。贷款转让在经济学上指信贷资产的交易，而其法律性质是债权转让，即在不转变债的内容下，商业银行将债权移转给人。贷款、债权和信贷资产三者在指向上具有同一性，都具有价值性，是不同领域的术语对同一现象的描述。
资产并非法学，财政部《企业会计准则——准则》(2006年2月修订)对资产的定义为：企业过去的交易事项形成的、由企业拥有制约的、预期会给企业经济利益的资源。资产的定义重在强调对客体的占有权、制约权和收益权，而不强调权。资产市场交易规则转让。在会计处理中，资产负债表左边的资产一栏了财产和财产性权利，债务是资产的一种方式。对我国商业银行而言，对储户的负债是扩大信贷资产规模的来源。资产的在我国《公司法》、《商业银行法》等法律中出现，但其含义是指经济学上的，法学上与之完全对应的，物权、财产权等法学并描述资产的内涵。
债权是法学，指请求特定人为特定(不)的权利。债权的特点【会计论文范文】有两个：一是给付请求权，债权具有相对性，权利义务关系仅发生在债权人与债务人之间；二是债权本身即具有财产价值，在其，即为财产的。债的发生理由，债分为法定之债和合同之债，在合同之债中，债权的设定和变更具有任意性，债权人合同约定处分的权利。我国《合同法》第79条规定债权人将合同的权利全部或转让给人，债权可转让的现实法律。，“债权的自由转让必须在不损害债务人现存利益的下，债务人论文格式范文因债权的让与而增加的负担丧失应有的权利。”
债权转让的经济理由其具有价值性。债权的价值其“具有的价值，债权一种具有价值的财产用于交易，逐渐认识到债权具有了类似权的财产属性，债权还一种投资手段，具有了资本化的特点【会计论文范文】，这在客观上也要求债权具有的流通性。”债权转让的经济功能其一具有债权管理的作用，使债权不必依赖于债务人清偿这一单一途径，债权有更多选择；另一使债权人能及时资金融通，缩短债权时间，加速资金流转，提高经济效益。

(二)债权转让的历史演进与启迪

债权转让制度的发展是漫长而又复杂的演变，总体趋势是商品经济发展，呈现出从禁止、承认到的发展。
早期罗马法强调债的人身特性，视债权为连接特定债权人与债务人之间的“法锁”，变更其任何一端，都将使债的关系失去同一性，因此绝对禁止债权人出让债权。但经济的发展和贸易的需求客观上要求对这一规则作出让步。罗马法最初是因债权人交替之更改、诉权之让与以收取债权为目的为之委任等制度，逐渐破除旧的规则，直至完全承认独立的债权转让制度。到了近现代资本主义社会，商品经济的发展和交易的快捷使得债权转让了各国法律的承认，其范围也越来越宽泛。如国际贸易中大量的应收账款买卖业务，即是债权转让的典型；在立法上承认债权的可担保性，如在商业银行贷款中允许用应收账款抵押；将债权资产交易，如银行信贷资产证券化产品的资产即为债权：商法上的流通证券(如汇票、本票等)转让实质即为债权转让，并使得债权转让具有无因性和流通性等特点【会计论文范文】。
历史观察债权转让制度，启迪：，债权具有的价值性是债权转让的理由。在现代社会，理论上具有价值的客体都交易转让。在成熟金融市场，具有价值并稳定流的客体甚 【论文格式范文】 至都证券化，流通交易。债权的价值性在现代社会越来越凸显，债权关系的人身性和相对性逐渐弱化，既然债权转让限定在不变更债的内容的范围内，那么债权人是谁，对债的关系影响不大；，债权转让具有的资金管理功能是现代社会债权转让剧增的会计论文范文因素；，在商品领域，市场经济越发达，市场交易越复杂，可转让的债权范围越大，债权转让的方式也越多，债权转让的限制也相对较小；，在金融领域，金融创新日新月异，以商业银行信贷资产为资产的金融衍生产品层出不穷，其交易规模和流转速度都以惊人数字不断攀升，债权转让已向标准化、批量化、程序化方向发展。

(三)债权转让的法律规定浅析【会计论文】

债权转让的本质是合同对合同权利的一种自由处分，因此，除债权性质因素和合同“禁转条款”外，债权自由转让的。各国法律规定较为一致。，大陆法系规定依其性质不得转让的债权：一是以特定债权人为的债权，如以为特定人劳务为标的的债权；二是基于债权人与债务人之间的特殊信任关系而成立的债权，如雇佣人对受雇佣人的债权、委托人对受托人的债权等；三是以特定身份为的债权，如退休金领受权；四是不债权，如禁止营业竞争合同债权。所谓“禁转条款”，指的是合同各方在合同中约定未经对方同意，任何一方均不得转让其在合同项下的权利或义务。在贷款转让交易中，商业银行与借款人的贷款合同中设定“禁转条款”，则贷款转让无效。
各国法律对于债权转让规定的分歧：债权转让对债务人在何种条件下生效有不同的原则，有三种立法体例：一是严格限制主义，指债权转让要通知债务人，还需债务人的同意，合同方能成立生效。很少采取此原则。二是自由主义，指原债权人与债权受让人依法达成

合意，债权转让合同即成立生效，而无须等待通知债务人或征得债务人同意。《德国民法典》第389条即规定了债权自由转让原则。三是通知主义，指原债权人与债权受让人依法达成合意，债权转让就在原债权人与受让人之间成立并生效，但须将债权转让的事实通知债务人，债权转让才对债务人发生法律效力。未通知债务人的，并不影响债权转让合同本身的生效，因此通知主义从实质上来说，与自由主义并根本性的区别。法、意、美、日等绝大采取此种立法。
我国民事立法对债权转让制度规定也了从否定、到的，这与我国经济体制从计划向市场过渡的历程相吻合。1981年的《经济合同法》采取了禁止主义，严禁当事人协商转让合同债权，并将此违法，该法已废止。1986年的《民法通则》采取了严格限制主义，以通知债务人债权转让合同成立生效要件。1999年的《合同法》采取了通知主义，该法第80条第1款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”新法优于旧法、法优于普通法的原则，我国债权转让适用《合同法》规定。值得的是，2001年4月最高人民法院在《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干【会计论文】的规定》中第6条中也涉及到了债权转让通知【会计论文】：“金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》第80条第1款规定的通知义务；在案件审理中，债务人以原债权银行转让债权未履行通知义务为由抗辩的，人民法院将原债权银行传唤到庭调查债权转让事实，并责令原债权银行告知债务人债权转让的事实。”该司法解释基于商业银行不良信贷资产处分涉及众多债务人的特殊性，作出了相对于《合同法》更为自由宽松的规定，即原债权银行公告方式完成通知，即使连公告通知都做，仍然当庭告知的方式来弥补，这也不影响债权转让的效力。

二、我国贷款转让市场建设中的制度性障碍

银监会“102号规章”确立了我国贷款转让的实质性监管规则。该规章的立法初衷是为了规范商业银行之间的贷款转让，防范制约金融风险，维护银行业的稳健运行。但102号规章关于贷款转让合同生效要件和担保合同移转等规定与上位法冲突，在贷款转让程序中无上位法而增设法律程序，在贷款转让合同内容与形式上过分行政干预，在后果上导致商业银行该项业务因覆盖成本过高而近乎停滞，对于建立规模化、标准化、具有流动性、高效低成本的全国性贷款转让交易市场而言，更的制度性障碍。

(一)贷款转让合同生效要件规定的法律【会计论文】

“102号规章”第2条第2款规定：“信贷资产的转出方应征得借款人同意方可信贷资产的转让，但原先签订的借款合同中另有约定的除外。”该条款的法律意义是。债权转让以债务人同意为生效要件。该规定违反我国《合同法》规定，与上位法冲突，应属无效。
债权转让合同自原债权银行与债权受让方达成协议时生效，且发生债权转移的法律效力，法学界通说，硕士论文现行《合同法》之规定，银监会部门规章无权增设债权转让合同生效条件。《合同法》规定，合同生效的要件共有两类，一是《合同法》第44条第1款所规定的“依法成立的合同，自成立时生效”；二是《合同法》第44条第2款所规定的“法律、行政法规规定转让权利转移义务应当批准、登记等手续的，依照其规定”，即法律、行政法规规定应当批准、登记等手续的，自批准、登记等手续完成之时生效。，我国合同法的规定，对债权转让合同而言，除法规规定案件所涉之债权转让应批准、登记等手续外，其应自成立时生效。“102号规章”属于部委规章，不在“法律、行政法规”之列，无权设定债权转让合同生效要件。
“借款人同意”并非是债权转让合同的生效要件。借款人论文格式范文同意债权转让不影响债权转让合同的生效。债权转让合同的当事人是原债权银行与债权受让方，借款人论文格式范文合同当事人，债权转让合同增设借款人义务，无须借款人同意。前文所引《合同法》第80条规定，债权转让仅通知借款人即可对其发生法律效力，通知的，并不影响债权转让合同本身的法律效力，只是对借款人不发生法律效力。
102号规章第2条第2款立法来自我国《民法通则》第91条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部转让给人的，应当合同另一方的同意，并不得牟利。”我国《民法通则》是在1986年的，当时我国尚计划经济体制之下，而计划经济本来一种限制流通和交易的经济体制，因此法律对债权的自由流通作出了严格限制。该原则从表面上看保护债务人的利益，实质上却将债权转让的效力交由债权转让合同当事人之外的债务人决定，限制了债权的自由转让，与流通和交易的市场经济体制是格格不入的。故我国从计划经济体制向社会主义市场经济体制的不断转变，该等也越来越多地遭到法律学者的批评。1999年我国《合同法》的颁布和，我国实际上也已经法优于普通法的方式，使得该原则在商事合同领域中被彻底摒弃。102号规章在2010年底颁布，对债权转让生效要件依然沿用债务人同意之严格限制主义，将合同生效决定权赋予债务人，违反上位法《合同法》规定，其立法精神倒退回近三十年前的计划经济，与市场经济原则背道而驰，阻碍债权自由流转，实为遗憾。

(二)贷款转让程序规定中的法律【会计论文】

102号规章第6条第2款规定：“信贷资产转入方应当与信贷资产的借款方重新签订协议，确认变更后的债权债务关系。”
该条款规定在法学理论上称之为“债务更新”制度，我国现行法律体系中规定，效力最低层次的部门规章，上位法，而仅仅争议的法学理论创设一项法律制度，法律效力上疑问。抛开法理上的争论，在金融实务中执行该条款会导致两的后果：一是且不论论文格式范文的债务人都愿意重新签订合同，要数量众多的债务人与债权受让人重新签订合同，几乎能；二是该条款严格限制了债权受让人的范围，银行业信贷资产过于集风险。导致贷款转让业务和贷款转让市场发展为继。
所谓“债务更新”，法理上的通说。亦称债之更改、债之更替，谓因使成立新债务，而使旧债务消灭之契约。“债务更新”构造用新合同代替旧的债权债务关系，并且原债权债务关系消灭。102号规章第6条第2款立法本意推测，债权受让人和债务人重新签订借款合同，以取代原债权银行和债务人之间的借款合同，以此达到债权从原债权银行移
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转到受让人的目的。大陆法系对“债务更新”有不同的法律规定，如法国民法只强调主观要件而不强调客观要件。日本民法只强调客观要件而不强调主观要件，意大利民法既强调主观要件又强调客观要件：。而《德国民法典》时，学者在明文承认债权让与、债务承担与债务变更契约的情况下，已经规定这一制度的必要。我国台湾地区也。我国《合同法》时亦规定“债务更新”制度。契约自由原则和司法判例并不否认司法实务中债务更新，以部门规章创设该制度无上位法，应属无效。且即使参照“债务更新”法理上的通说，102号规章第6条第2款的规定也并不周全，导致法律适用上的后果：如在更新之效力，102号规章并明确规定原债权之消灭和新债权的发生，也明确规定当新债无效、被撤销时，旧债仍应。按现行《合同法》规定，当原债权银行与债权受让人签订了债权转让合同，则在法律后果上该项债权已经移转给债权受让人，债权受让人负有向原债权银行支付价金的义务。但债权受让人与债务人重新签订借款合同，合同无效时，则会出现债权受让人既债权，又负有向原债权银行支付价金义务的法律效果，使债权受让人的法律风险剧增。
执行102号规章第6条第2款的后果是在涉及众多债务人的情况下，贷款转让业务发生几乎能。银行贷款转让业务的现实是：各商业银行的贷款渠道依靠客户关系的管理，贷款转让仅履行转让通知就可能损害客户对银行的信任，甚 【论文格式范文】 至导致客户资源的流失，商业银行因顾忌合同法关于通知债务人的规定而不敢轻易开展贷款转让业务。商业银行贷款转让的数额，在个人消费贷款、个人住房贷款等业务中涉及成千上万的借款人，要数量的债务人与债权受让人重新签订合同是不现实的，因此贷款转让也就空谈。
执行102号规章第6条第2款的后果之二是债权受让条件的仅有商业银行，背离发展贷款转让市场以银行业信贷风险集目的。102号规章第6条第2款规定的程序操作，债权受让人与债务人签订新的借款合同，则该合同应为贷款合同无疑，要受《贷款通则》约束。《贷款通则》第21条规定：“贷款人必须经人民银行批准经营贷款业务，持有人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。”我国经营贷款业务的金融机构：商业银行、信托投资公司和财务公司。《信托投资公司管理办法》(2007，银监会)第20条规定，信托公司只能在固有业务项下开展贷款业务。”所谓“固有项下业务”是指信托投资公司只能用自有资金开展的业务。信托投资公司占有的资金是受托资金，自有资金较少。在“102号规章”颁布前，信托投资公司用受托资金购买贷款，而“102号规章”规定，信托投资公司几乎参与该项业务。《企业集团财务公司管理办法》(2006，银监会)第20条规定，财务公司只能对成员单位贷款业务。因此财务公司购买的贷款必须是借款人为本集团的成员单位，这几乎决定了财务公司参与贷款转让业务。该规定也与财务公司发展社会化趋势背离。因此，参与贷款转让业务的市场商业银行，信贷资产还是在商业银行体系内循环，并银行业的风险，也其他金融机构对信贷资产的投资需求。
我国发展贷款转让市场的根本目的银行业过于集信贷风险，因此多元化的金融机构参与到市场中，贷款受让。以贷款转让市场发展较为成熟的美国为例，商业银行、投资银行、财务公司、养老基金构成了贷款转让市场的参与者。投资银行、保险公司、养老基金等参与了贷款转让市场65％的交易。我国全国银行间市场贷款转让交易系统设计，参与同业拆借的金融机构都参与贷款转让交易，而同业拆借的交易银行、证券公司、基金公司、保险公司、信托公司、财务公司等绝大金融机构。而“102号规章”第6条第2款之规定，除商业银行外，其他金融机构都参与贷款转让市场交易。在“102号规章”颁布以前，贷款转让业务在我国已经稳步开展，参与者日趋增加本科会计论文，机构类型也呈现多元化。2004年至2008年4月，长三角地区共有84家金融机构参与了交易，政策性银行、国有商业银行、股份制商业银行、合作金融机构、邮政储蓄银行、财务公司、信托投资公司等类金融机构均发生过出让或受让信贷资产业务。102号规章颁布，大规模限制了贷款转让交易范围，也严格限制了交易规模。事实上，我国在处理四大国有商业银行不良信贷资产中，商业银行购买不良信贷资产，其他非银行金融机构、工商企业，甚 【论文格式范文】 至个体户都受让。而商业银行不良信贷资产与正常的信贷资产在法律性质上并区别。

(三)担保责任移转规定中的法律【会计论文】

“102号规章”第6条第3款规定：“拟转让的信贷资产有保证人的，转出方在信贷资产转让前，应当征求保证人意见，保证人同意后，可转让”；该条款违反《合同法》和《担保法》等上位法规定，成立。
“102号规章”创设了法律漏洞的“债务更新”制度，使得该条款的适用后果变数。分为两种情况：一是“102号规章”第6条第2款情况。新债权合同成立生效取代了原债权合同，则原债权合同消灭，同时原债权合同上的保证合同亦归于消灭。此时不原债权银行征求保证人同意债权转让与否【会计论文】。新债权合同签订时，保证人论文格式范文继续保证债权履行，是保证人与借款人、债权受让人之间的【会计论文】，原债权银行论文格式范文合同当事人，与其无关。二是“102号规章”第6条第2款无效情况。则债权转让合同在原债权银行与债权受让人达成协议时成立且生效，保证合同属于主合同的从属合同，担保权从权利随主债权移转而移转。债权转让合同并不以保证人同意为生效要件，“102号规章”第6条第3款规定因违背《合同法》和《担保法》规定而无效。《合同法》第81条规定：“债权人转让权利的，受让人与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外”。《担保法》第22条和《担保法》司法解释第28条都承认：债权人依法将主债权转让给人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。法律并规定主债权转让以保证人同意为生效要件。保证人之所以愿意为债务人保证，是基于对债务人的财产论文格式范文履约能力的信任，对原债务不履行时可能发生的法律后果的合理预期，而债权人是谁对其并影响。，最高人民法院《关于适用担保法若干【会计论文】的解释》第30条规定：“主合同变更未经保证人同意的，减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；加重债务
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人的债务的，保证人对加重的不承担保证责任”。，退一步说，即使经过保证人同意，债权转让合同只要增加债务人责任，也同样对保证人。“102号规章”第6条第3款却赋予保证人对债权转让合同的否决权，违反上位法规定，阻碍债权的自由流转，实属无效。

三、政策法规倡议

“102号规章”某种上了后危机加强金融监管的理念。“102号规章”对我国贷款转让、信贷资产证券化(其发起论文格式范文也同为债权转让)等金融创新活动了极为严格的规制，事实上使得这些业务几乎开展。美国发生的次贷危机与其金融衍生品脱离实体经济固然有关系，但其根本理由不金融产品本身。中美之间的金融发达相去甚远，好比开汽车与坐飞机，开汽车的因为飞机失事，而沾沾自喜，还是汽车安全，不发展航空业。我国金融业面临的【会计论文】发展低，金融创新，金融管制过严。金融监管机关在监管规则时还是应坚持效率优先原则，而非抑制创新。就贷款转让市场监管制度而言，倡议修订102号规章，如下：

(一)废除102号规章第2条第2款、第6条第2款和第6条第3款规定

从法律效力上讲，102号规章第2条第2款规定以债务人同意债权转让合同生效要件，违反《合同法》规定；第6条第2款在无上位法情况下创设“债务更新”制度，且立法不周，法律漏洞；第6条第3款以保证人同意债权转让合同生效要件，违反《合同法》和《担保法》规定。上述条款于法元据违反上位法，从法律效力上讲属于无效条款，理应废除，理由前文已述。

(二)关于贷款转让中通知方式的法律倡议

我国《合同法》第80条规定了在债权转让中债权人的通知义务，开展贷款转让业务逾越的法律规定，《合同法》规定采取何种方式为债权转让通知。基于“通知”的法理浅析【会计论文】、国内司法解释国际经验，倡议在涉及众多债务人的贷款转让业务中规定：“信贷资产转出方在全国省级有影响的报纸上发布信贷资产转让公告方式通知原借款方。”

(三)关于贷款转让中担保责任的法律倡议

倡议在贷款转让中就担保责任移转作如下规定：“拟转让的信贷资产设有保证、抵押、质押的，担保债权同时转让，无须征得担保人的同意，担保人仍应在原担保范围内对受让人继续承担担保责任。”

(四)关于贷款转让涉及抵质押物变更登记的倡议

倡议考虑批量变更登记，以提高效率，减少成本。如建设部曾于2005年5月《个人住房抵押贷款证券化涉及的抵押权变更登记有关【会计论文】》的试行通知第2条规定：“有下列情形的，本通知的规定，批量个人住房抵押权变更登记：(一)金融机构与依法设立的信托投资公司或银监会批准的其他机构有关规定，以个人住房抵押贷款证券化为目的设立信托时，将金融机构发放或持有的个人住房抵押贷款债权及相应的住房抵押权批量转让给受托机构的；(二)前述特定目的信托存续期间，金融机构合同的约定债权回购，或受托机构发生更换的。”《通知》第3条规定：“批量个人住房抵押权变更登记的，由个人住房抵押权转让人和受让人申请。”在贷款转让中涉及抵押权变更登记的，同样借鉴上述规定。
(责任编辑：姜天鹰)
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