企业担保业务内部制约与风险防范

案例简介：担保合同判无效、过错责任判赔偿2000年4月，工商银行[4.28 0.47% 股吧]上海某支行与住宅开发公司（A公司，债务人）签订了人民币800万元的借款合同，借款期限至同年11月。该支行还与某房产上市公司（B公司，担保人）签订保证合同，约定由该房产公司承担借款债务的连带保证责任。该笔借款到期后，住宅开发公司和房产上市公司均未履行还款义务。经催讨不成，原告工商银行上海某支行将两公司诉至法院。
经查，B公司是一家上市公司，根据其刊登的年报记载，A公司是B公司的大股东之一，在1998年和1999年的持股比例分别为5.02%和

1.37%。2000年至2001年，A公司陆续将其所持B公司的股票抛售完毕。

上海市第二中级人民法院经审理认为：本案的借款合同合法有效，A公司理应承担清偿债务的民事责任。保证合同的效力和由此产生的民事责任是本案的争议焦点。
依据我国公司法和担保法司法解释的规定，“董事、经理以公司资产为本公司股东的债务提供担保属于禁止性法律规定”，法律本身没有对此种担保行为的效力作出例外的规定。并且国家证券监管部门通过发布有关规范性文件明确上市公司不能为其股东提供担保。
因此就本案而言，在保证合同签订时，A公司是B公司的股东，该担保行为违反了法律的禁止性规定，应当确认无效。同时，由于B公司是上市公司，其股东信息已经有效地向社会公开，故工商银行某支行在审核担保人资格时理应知道A公司的股东地位。该支行与B公司对保证合同的无效均有过错，B公司依法应承担民事责任的部分不应超过A公司不能清偿部分的1/2。据此，判决A公司还某支行借款本金人民币800万元及相应利息；B公司对上述付款不能清偿部分承担50%的赔偿责任。
案例浅析浅析担保作为一种制度安排，是社会信用体系的重要架构，在我国市场经济的发展中正起着越来越重要的作用。据统计，担保贷款作为银行发放贷款的主要形式，占到了除信用贷款以外贷款的50％左右，是公司间接融资的主要方式和途径。
但担保业务也存在着巨大的风险，从本案例可以看出，对外担保可能对公司带来巨大损失；担保合同无效的法律规定不能完全对抗第三人；关联人（例如大股东、企业高管）可能利用担保侵害公司利益。
《企业内部制约应用指引第12号—— —担保业务》要求企业担保业务至少应当关注下列风险：（一）对担保申请人的资信状况调查不深，审批不严或越权审批，可能导致企业担保决策失误或遭受欺诈。
（二）对被担保人出现财务困难或经营陷入困境等状况监控不力，应对措施不当，可能导致企业承担法律责任。

(三)担保过程中存在舞弊行为，可能导致经办审批等相关人员涉案或企业利益受损。

从以上浅析浅析来看，担保业务虽然不是经常发生，但对企业影响巨大，企业进行内部制约时应对此加以重点关注。
担保业务的内部制约

(一)事前制约1.树立风险意识，明确担保原则，确定担保标准，制定担保条件。

2.完善担保业务的授权批准制，严格限制担保审批权限。

3.合理限定担保总额和单笔担保的最大额度。

4.慎选担保对象，加强对被担保单位的资信情况和财务经营状况的调查了解。

(二)事中制约在担保合同的签订过程中，同样存在很多风险隐患，需要企业严格把关。

1.注意担保合同的订立及细节的推敲。担保合同在订立时，必须明确约定担保种类、金额、期限、担保资金用途及双方认为需要约定的其他事项。担保合同必须经过担保双策略定代表人签章，并加盖企业公章。
一般地，企业签订担保合同时，应由企业法务人员参与或认真听取法律顾问意见，对模糊不清、似是而非的条款，应要求对方澄清并予以明确化。必要时，担保企业应当要求被担保企业提供以资产物资为抵押的反担保协议书或保证书。
2.对已提供的担保进行即时监控和事后监督。一般来讲，担保企业应要求被担保企业提供被担保期间的财务会计报告、定期报告经营情况及借款运用情况和偿还债务的资金来源及资金预算。一旦发现被担保企业出现异常情况、财务状况或经营情况发生重大变化或出现恶化，如发生合并、分立、解散、破产、严重亏损等，应采取合法措施避开、减轻、转移自身的担保责任。
（三）事后制约担保期间，一旦收到担保受益人的书面索赔通知，企业应认真核对担保时效、索赔金额等信息，经被授权人同意后，方能支付垫付款项。在款项支付后，应及时向被担保企业发送垫付通知书，向反担保单位发送《履行担保责任通知书》，并及时审查、收回垫付款项。
当被担保企业未按期偿还债务、债权人以诉讼方式追讨债务人以及担保人的连带清偿责任时，担保企业应采取积极的态度应对诉讼，迅速成立专案组，在律师的协助下，制订应对方案，确认反担保措施的可靠、安全，与债权人充分沟通，以债务人资产为追偿目标，坚决制止债务人逃废债务的企图，积极配合债权人实现债权，敦促债务人以实际行动履约。