审计关于发放行为刑法评析

摘 要：某一论文格式范文构成非法经营罪，必须先判断其论文格式范文“违反规定”，并且这一规定是指明确此种可构成犯罪并承担相应刑罚后果的禁止性规定。国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》仅将发放一般违法处理，发放不非法经营罪之“违反规定”的要件。，将发放以非法经营罪定罪处罚，将导致与高利转贷罪、非法吸收公众存款罪之间在法定刑设置上不相协调。
关键词：；非法经营罪；规定；法定刑
中图分类号：F830.5文献标识码：Ａ文章编号：１００６－３５４４（２０11）０6－００30－04

一、在司法实践困惑

近年来， 民间在我国呈现出愈演愈烈之势， 是2008年全球经济危机爆发，高利借贷更为，地区甚 【论文格式范文】 至出现全民参与发放的恶劣情况。而关于发放， 在理论与司法界中争议的焦点其论文格式范文构成非法经营罪。
最高人民法院刑二庭在《关于涂汉江非法从事金融业务性质认定【会计论文】的复函》（简称《复函》）中明确答复：系非法从事金融业务活动，构成非法经营罪。，由最高人民法院出台的与发放的两个司法解释却与《复函》不同。是2000年7月19日起施行的《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人如何定罪【会计论文】的解释》（简称《非法拘禁罪解释》），该解释：人为索取、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法百三十八条的规定定罪处罚。 也即司法解释的对为索取债务而的非法拘禁， 对人仅以非法拘禁罪认定。 那么如何理解这一司法解释？ 发放构成非法经营罪，那么这一司法解释的就值得商榷， 因为这样的话对于了发放并且为索取而拘禁他人的，对人数罪并罚，而论文格式范文仅以非法拘禁罪认定。 而司法解释并未对评价，换言之，司法解释背后所阐释的为发放并不属于犯罪。，同样在最高人民法院出台的另一司法解释中，即2005年5月13日起施行的由最高人民法院、最高人民检察院联合出台的《关于刑事案件应用法律若干【会计论文】的解释》（简称《罪解释》），该解释第4条规定：明知他人犯罪活动，而为其资金、计算机网络、通讯、费用结算等的，以罪的共犯论处。的是， 在犯罪活动中， 为者的资金有一采取的方式，而该解释，采取方式为者资金应以犯罪的犯论处。 ， 在对发放的定性上，《非法拘禁罪解释》与《罪解释》这两个司法解释均不其构成非法经营罪。
《非法拘禁罪解释》、《罪解释》与《复函》冲突，这不让人产生疑惑。司法解释等规范性文件在我国司法实务中具有至关的作用，《复函》是“仅供”，但其发挥的作用硕士论文论文格式范文置疑的。因此，最高审判机关对于发放的刑法定性持摇摆不定的态度， 这将避开地对全国各地司法部门正确处理案件产生不利影响。，在理论研究和司法实务中，支撑说的理由一般是发放属于以营利为目的的非法经营， 并且其扰乱市场秩序，因而构成非法经营罪。但这一理由给人牵强之感，如若追问将自圆其说： 一是何为非法经营？事实上这一范畴是极其宽泛的，论文格式范文的非法经营均有以刑法手段规制之必要； 二是何为扰乱市场秩序， 判断这一后果的标准较多的是语焉不详而非客观确切，这难免给人主观归罪的嫌疑，导致非法经营罪重新步入“口袋罪”的迷途。
言之， 我国对于发放在司法实践认定标准统一， 学术界研究也达到理论上的自洽， 亟需对这一【会计论文】在刑法层面予以的研究与论证。因此，试图另辟蹊径， 规范浅析【会计论文】的策略会计专业论文回归到刑事法规范层面， 探寻发放能否认定为非法经营罪的有力规范， 以期对司法机关处理高发的案件裨益。

二、 发放论文格式范文构成非法经营罪之要件浅析【会计论文】

(一)构成非法经营罪必须“违反规定”提要件

发放论文格式范文以非法经营罪论处，会计论文范文判断发放论文格式范文属于《刑法》第225条项所规定的“其他扰乱市场秩序的非法经营”。的是，《刑法》第225条规定的构成非法经营罪必须以“违反规定”为要件，违反规定，即使在某种上此属于非法经营， 也不得以非法经营罪定罪处罚。
我国《刑法》第96条规定，“本法所称违反规定， 是指违反全国人民代表大会常务委员会的法律和决定，国务院的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”，我国刑法明确了“规定”的只能是全国人民代表大会常务委员会和国务院， 除此之外的部委的规章及命令、 决定等规范性文件均不属于规定， 地方立法机关及行政机关所出台的法规规章等更认定为规定。并且此处的规定，必须是禁止性规定而非义务性规定， 是明确了相应法律后果的禁止性规定，换言之，前置的行政法律法规等规定禁止某种， 对于违反这一规定设置了相应的法律责任。 理由对于规定法律责任的事实， 根本称其为违法，更无构成犯罪之可能。到非法经营罪，对于某种经营界定为犯罪，也必须是该违反了规定中明确规定了法律后果的禁止性规定，否则，规定尚无种做出处罚规定，后置法的刑法更无必要对之予以处罚。

(二)禁止性规定之法律后果的要求

非法经营罪属于行政犯， 行政犯设置的目的确保行政目的行政政策的 [3] ，换言之，行政犯在一定上从属于行政法律法规等而，对违反者才设置刑罚以制裁。这一刑罚的设置并非无限度， 其必须与刑法的谦抑性相契合。 刑法谦抑性的核心理念是对于某种危害社会的，在运用民事的、行政的法律手段和措施仍以抗制时， 才能运用刑法的策略会计专业论文。 [4] 因此非法经营罪的“其他扰乱市场秩序的非法经营”也应具有收敛性，其所规制的范畴应限定。进而言之，在行政处罚不了那些扰乱市场秩序的经营的， 方可刑罚来规制。 [5] 另外，我国立法机关对于非法经营罪罪状描述采取空白罪状的方式， 这硕士论文对行政犯一般所的立法方式， 这一方式意味着立法机关将论文格式范文属于非法经营罪的范畴的判断权力赋予了前置的行政法律法规等规定。 在这一规定仍以抗制扰乱市场秩序的经营时才可运用刑罚的手段。那么，判断这一“以”的标准为何？，在前置的规定对之规定有相应的刑罚后果，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”等情形下才属于“以”。理由也与上文所述相类同， 因为如若前置的规定仅将此种“经营”一般违法处理，后置的刑法便无以犯罪处置的必要，否则也将与行政犯的设置初衷相违背。

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(三)《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》仅将发放一般违法处理

发放亦即非法发放贷款， 国务院于1998年7月13日发布施行的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（简称《办法》）第4条第3款明确将此种规定为非法金融业务活动， 并且该办法第22条规定： 设立非法金融机构从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由人民银行没收非法所得，并处非法所得1倍5倍的罚款； 非法所得的，处10万元50万元的罚款。单纯浅析【会计论文】这一条文， 发放违反了禁止性规定且达到可能处以刑罚的。 但的是，《办法》第9条还规定：对非法金融机构、非法吸收公众存款变相吸收公众存款非法集资，人民银行一经，应当立即调查、核实；经初步认定后，应当及时提请机关依法立案侦查。并且， 上述四种应当及时提请机关依法立案侦查的在刑法中均有相对应的罪名 ① ， 而其他无需及时提请机关立案侦查的从事非法金融业务活动的，在刑法中并无相对应的罪名。，我国《刑事诉讼法》第83条规定：机关人民检察院犯罪事实犯罪嫌疑人，应当管辖范围，立案侦查。《刑事诉讼法》第84条规定：任何单位和个人有犯罪事实犯罪嫌疑人， 有权利也有义务向机关、 人民检察院人民法院报案。 换言之， 犯罪嫌疑的才立案侦查，非法金融机构、 非法吸收公众存款变相吸收公众存款非法集资四种情形提请机关立案侦查其可能构成犯罪， 而除上述四种情形以外的则能构成犯罪， 这些情形仅属于一般违法，无须提请机关立案侦查。在这里，非法发放贷款的并不属于人民银行在初步认定后应当及时提请机关依法立案侦查的违法。那么第22条，推断出，国务院出台《办法》的初衷仅仅是将非法发放贷款认定为第22条“尚不构成犯罪的”一般违法，其不规定“以”抗制的情形，非法吸收公众存款变相吸收公众存款非法集资等才属于第22条“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。 ②
上述浅析【会计论文】论文范文， 搁置发放论文格式范文属于“非法经营”这一争议，发放事实上也并不“违反规定”这一要件，因此以非法经营罪定罪处罚。当然也到， 人民银行2002年1月31日颁布的《关于取缔地下钱庄及打击的通知》第1条中规定：对非法设立金融机构、非法吸收变相吸收公众存款非法集资活动，一经，应立即调查、核实，经初步认定后，及时提请机关依法立案侦查； 对经调查认定的各类形式的地下钱庄和活动，要坚决取缔，予以公告，没收其非法所得，并依法处以罚款；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。对于这一规定，，，提请机关依法立案侦查的范围仍限于非法设立金融机构、 非法吸收变相吸收公众存款非法集资活动，与国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定无异；另外，人民银行出台的通知在法律位阶上属于部门规章，其并不属于《刑法》第96条所定义的“规定”的范畴。因此，此通知中者应追究刑事责任，这一在刑法层面不具有意义。
三、发放不构成非法经营罪之辅助性证成——基于刑法各罪间法定刑设置的比较浅析【会计论文】
罪刑相适应是我国刑法的原则， 这一原则贯穿于我国刑事立法与司法中。 其内容是指罪重的量刑要重，罪轻的量刑要轻，法律条文之间对犯罪量刑要统一平衡，罪重的量刑比罪轻的轻，也罪轻的量刑比罪重的重。 [6] 基于此，有理由， 我国立法机关所的刑事法典在一般情况下不会出现罪刑不平衡，进而言之，刑法罪与刑的设置一般情况下是遵循重罪重罚、 轻罪轻罚的原则。因此，也可从此角度出发，考察刑法各罪间的罪刑关系，从而判断发放论文格式范文应认定为非法经营罪。
我国《刑法》第175条规定了高利转贷罪，所谓高利转贷是指以转贷牟利为目的， 套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额的情形。高利转贷罪有两个法定刑档次：一是数额的，处3年有期徒刑，并处违法所得1倍5倍罚金；二是数额的，处3年7年有期徒刑，并处违法所得1倍5倍罚金。详言之，对于套取金融机构信贷资金转贷他人的，法定刑最高为7年有期徒刑，并处违法所得1倍5倍罚金。相比较而言，认定为非法经营罪，那么非法经营罪的法定刑设置，在情节情形下，处5年有期徒刑，并处违法所得1倍5倍罚金没收财产， 亦即其自由刑最高可判处15年有期徒刑。考察高利转贷与两种，在同等上前者的社会危害性小于后者，更有甚者，前者的社会危害性可能大于后者，因为前者还危及到金融机构的金融安全。，对于以非法经营罪定罪处罚， 则可能造成罪刑不相平衡， 并且客观上造成刑法罪与罪之间在法定刑设置上的不协调。当然，可能有此种情形下发放所构成的非法经营罪与高利转贷罪法条竞合，前者为一般法，后者为法，可适用重法优于轻法原则，亦即认定为非法经营罪。值得商榷。，理论上对于法条竞合中重法优于轻法原则尚争议， 能否在司法中予以适用还必须经过严密的论证；，假若适用重法优于轻法原则， 那么不就事实上造成了高利转贷罪的虚置？ 的高利转贷均要以非法经营罪定罪处罚。很不合理的。可知， 【会计论文】的根源论文格式范文将发放定性为非法经营罪， 否则这将与立法机关的立法意图相冲突。
，我国《刑法》第176条还规定了非法吸收公众存款罪： 非法吸收公众存款变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处3年有期徒刑拘役，并处单处2万元20万元罚金；数额有其他情节的，处3年10年有期徒刑，并处5万元50万元罚金。试论，在不考虑发放上游（如挪用资金、吸收公众存款、骗取银行贷款等）下游（如由发放衍生出来的非法拘禁、故意伤害等）违法犯罪的下， 对于单纯的发放如若以非法经营罪定罪，那么其自由刑最高可判处15年有期徒刑，而非法吸收公众存款罪的人所可能被判处的自由刑最高仅为10年有期徒刑。，在同等下单纯发放与非法吸收公众存款的社会危害性是不一样的，一般情况下，前者的社会危害性轻于后者，因为后者危害到市场秩序，还可能造成存款人也即公众的财产损失。因此，将发放定性为非法经营罪， 否则将同样造成罪刑不相平衡刑事法体系各罪在法定刑设置上的不相协调，与立法机关的立法意图相悖反。
文献：
［1］电视台记者. 贫困县“宝马乡”调查：造就虚假繁荣［EB/OL］.网络电视台，http：//jingji. cntv. cn/20110723/10780

6. shtml.

［2］时延安. 对非法经营罪罪状的限缩解释［J］. 检察官，2011（2）.
［3］黄明儒. 行政犯比较研究——以行政犯的立法与性质为视点［D］. 武汉：武汉大学，2002.
［4］陈兴良. 刑法哲学［M］. 北京：政法大学出版社，1992：7.
［5］王作富，刘树德. 非法经营罪调控范围的再深思——以《行政许可法》若干条款为基准［J］. 法学，2005（6）.
［6］王汉斌. 关于《中华人民共和国刑法》（修订草案）的［J］. 全国人民代表大会常务委员会公报， 1997（2）.
（责任编辑：卢艳茹；校对：龙会芳）

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