金融谈文：现代金融法体现构成与矛盾平衡点浅析
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摘 要:现代金融法已经突破了传统民商法的领域,虽然从局部而言金融法体系中某些法律群体属于商法范畴,但如果把金融法体系作为一个系统,金融法应属于经济法范畴。在金融法系统中存在三个基本的矛盾平衡点:一是自由与安全的矛盾平衡;二是效率和正义的矛盾平衡;三是个体利益和社会利益的矛盾平衡。
关键词:金融法 经济法 矛盾平衡
将法律划分为几大部门,有利于法律体系的协调运行,有利于立法、执法和学习法律。但法的部门的划分不是任意性的,而是有一个被公认的科学的标准。金融法到底属于哪一法律部门呢?这个不足并非简单。金融法本身是一个体系,其内部是众多的法律法规组成的法律法规群,可以按一定的标准划分为金融主体法、金融行为法和金融监管法等。金融主体大多是盈利的商事主体,但银行就不是商事盈利主体;金融行为也大多是盈利的商事行为,但银行的货币政策行为就不是商事盈利行为。因此,对金融法进行定位,要正确处理整体和部分的关系、总体把握和个别区分的关系以及矛盾的主要方面和次要方面的关系。
一、传统民商法领域的突破现代金融法前身是商法中的金融信用制度。商法起源于公元10—13世纪的商业复兴时期的商事习惯法。在商业复兴的过程中,金融信用制度起了很大的作用:罗马时代的存款银行在12世纪末和13世纪初开始复兴,贷款制度也随之产生,贷款人贷放给借款人在海外贸易所需要的资金,而从借款人营业的利润中取得一份。保险业务广泛应用于许多城市,它不仅为冒险性贸易提供了分散风险的机制,而且逐渐地扩展到其他领域。各种汇票逐渐在贸易中发展。商法在起源上与民法似乎不同,民法起源于古罗马的市民法和万民法,而商法的前身则是中世纪的商事习惯法,但商法走到今天,其规则不过是民法规则的一种特殊表现形态。
金融市场在资本主义时代才具有真正的发展空间,货币机构质变为银行,货币不仅是交换的媒介,而且变成了金融资本,大量地通过信用形式聚集社会资本,服务于生产要素的配置和运行,信用关系与市场关系交织在一起,银行成了市场经济的核心主体。到了垄断资本主义阶段,随着金融寡头与工商业资本和国家政权的联合,金融业对国民经济的影响更是举足轻重。这时市场经济进入了一个更深的层次,货币成为国家对金融市场乃至整个市场体系进行宏观调控的一种手段。我国实行社会主义市场经济,市场经济的规律与资本主义并没有区别,金融业的地位和对国民经济的影响同样重要。20世纪以来的任何一次经济危机都是从金融危机开始的,其对经济的影响十分巨大, 1929—1933年经济危机使世界经济整整倒退了40年, 1997年的东南亚金融危机也使东南亚经济倒退了10年。以东南亚金融危机为例,其导火索是美国金融投机家乔治•索罗斯的投机活动,但金融危机的内在理由是金融机构资产流动性差、业务风险大和存在大量的不良债权。经济高速增长和利润扩张动机对金融市场产生负面作用有一种内在可能性,在东南亚国家,这种可能性转换为现实性与这些国家不重视金融监管有着直接的相关性:一是缺乏完备的金融监管法律法规;二是政府监管组织系统松散,相互扯皮;三是没有高度重视加强对流入资本监管,使国际投机分子有隙可乘;四是监管缺乏有效性,不能及时预告风险。虽然在东南亚金融危机时期,我国因为一方面因为货币不属于自由货币以及外资都属于中长期资本,另一方面加强了金融监管,金融危机对我国的影响比较小。但是我国的金融业也存在一系列的不足,而且还具有中国特色。企业出不足,一般不能带来整个社会的金融风险。但在我国大企业一出不足,就可能带来直接的金融风险。我国的企业资本金和债务比例失调,很多房地产企业债务高达67%,使银行信贷资金面临很大的风险。[1]在自由竞争经济阶段,不干预市场的政府被称为最公正的政府,但到了垄断资本主义阶段,政府不干预市场,就不符合正义的要求了。
因为此时财富制约在少数人即垄断者手里,处在他们对立面的是市场的弱者,如果仍坚持充分自由竞争,其交易显然是不公平的,国家不得不颁布与自由竞争阶段法律(主要是民法)不同的体现社会公平精神的经济法律法规,政府对这个市场不可能不加以监督和有效制约,否则不正当竞争和恶性竞争最终将导致整个经济垮台。因此,政府调控和监管市场是现代市场经济的基本特点。我国实行社会主义市场经济体制,在这个市场经济环境中,同样存在垄断和不正当竞争,政府对市场进行宏观调控和监管责无旁贷;另一方面,我国尚处于市场经济初期阶段,引导和刺激市场是政府的一大职能,当然也少不了对市场的监管,保证市场的运行方向和运行质量。《走向未来的香港金融》一书在论及金融业具有外部干预的必要性时,指出金融业具有三个特点:一是金融业具有自然垄断性或独占的倾向;二是金融业具有“界外效应”(Externality);三是信息不对称性(Information Asymmetry)。[2]在金融市场中,其主体、运行和客体都具有自己的特性,其监管的主体、监管范围和程序具有自己的个性,不同于普通行业和普通商品市场的一般监管(主要是外部监管),不仅有政府的外部监管,而且有自律组织的参与监管,金融机构内部还要进行自我监管。金融市场的运行功能极强,并且还具有相当的技术性和业务性。各国大都设立专门的金融政府———主要是银行专门行使货币政策功能,我国货币政策的目标是保持货币币值的稳定,并以此推动经济增长,银行法赋予了银行运用货币政策工具的权力。货币政策行为、反垄断行为、反不正当竞争行为、金融监管行为,用民商法原理是不能解释的。
二、金融法应定位于经济法
(一)金融法的经济法个性金融法具有社会利益导向。经济法是调整社会利益与个体利益矛盾的法律,当个体利益与社会利益相冲突,尽量使之相协调,实在不能协调时,社会利益高于个体利益。如银行的保密原则是银行保护客户和存款人利益的根本原则,其实质就是银行有保护客户隐私及个人财产在银行存储的自由。瑞士信贷集团总裁卢卡斯•穆勒曼说:“一般的理解是银行保护客户机密就是银行有向罪犯与犯罪行为提供保护伞的倾向。这基本不是正确的理解。当瑞士政府要展开犯罪调查时,银行同样要依据瑞士或分行所在国的法律配合政府的行动。政府掌握的证据显示某集团涉及洗黑钱、集团犯罪或涉及逃漏税的行为时,银行必须放弃保密条例。” 反垄断法和反不正当竞争法属于经济法领域。金融市场是虚拟产品的资本市场,①虚拟资本形成垄断的能力比实际资本强得多。现代社会,所有的货币的运行都以银行为中心,每个银行相对于周边的经济组织,都是一种垄断组织,大银行往往能够制约一国的金融命脉,如我国的四大国有银行在我国金融市场所占的份额在70%以上。
虚拟资本形成垄断的速度比实际资本更快,如果加上政府行为的推动,垄断的速度更加迅速。金融业具有自然垄断行业倾向,法律一般不禁止,比如大银行有利于金融业的稳定,抵抗金融风险,使存款人有更好的安全感。但金融业也不是绝对性的自然垄断行业,在货币发行和政策性金融方面属于当然垄断,在一般的金融服务就不能限制竞争,否则金融业就没有活力,而金融业的本性所要求自由的愿望比一般行业更强,虚拟资本是一种价值资本,无形无象,流动性是其本性。所以要禁止和防范金融业的限制竞争行为和不正当竞争行为,如排挤竞争对手、内幕交易、虚假陈述、操纵市场等行为。危机对策法曾是经济法发展的一个重要阶段,即使在现代经济法环境下,应对经济危机仍是经济法的一个重要使命。美国在处理20世纪80年代银行危机过程中,先后出台了8部重要的法律或法律修正案,就处置主体的权利、机构和资产处置的基本要求、负债清偿程序、处置资金来源、资产处置策略、处置成本分担等做出了明确具体的规定。这些法律主要包括:《存款机构放松管制与货币制约法》(1980年)、《高恩—圣杰曼存款机构法》(1983)、《银行平等竞争法》(1987)、《金融机构革新、恢复和强化法》(1989)、《联邦存款保险公司改良法》(1991)、《清算信托公司再融资、重建和改良法》(1991)、《奥里巴斯预算调和法》(1993)、《清算信托公司完成法》(1993)。在紧急情况下,为了避开经济危机的爆发,政府也可能采取非常手段。如2003年5月,日本政府宣布,它将动用170亿美元的公共基金,帮助主动要求国有化的日本第五大银行里索纳金融控股集团摆脱困境。日本政府宣布将根据有关法律保护储户的所有存款等金融资产,因此储户情绪稳定,没有出现挤提现象。经济法的一个个性特点是具有针对性。
民法基本上属于抽象性规范,其适用的对象是一般的人和普通的民事行为。就其规范特点来说,具有比较坚实的稳定性。在自由资本主义阶段,由于广阔的发展空间,民法自由主义不受约束,大有用武之地。但社会发展到垄断资本主义阶段,纯粹的民事关系只能普遍地存在于自然人的私生活领域,稍稍超越之,就发生民事关系的社会化不足。民法在人的主要生活领域中,提供社会一个抽象的自由和平等支柱。然而,人真实地生活在经济社会中,就操作性和对社会的发展而言,经济法和商法具有更大的意义。王源扩教授说:“20世纪以来,特别是第二次世界大战以来,经济活动和社会关系的复杂化和立体化,正在无声而又坚定地冲破单纯的抽象法律思维所设定的藩篱,日益要求法律思维和法律调整的综合化、具体化和统一化。这种趋势的具体表现形式可谓不胜枚举,如人们所熟知的私法公法化现象、民法商法化现象、两大法系趋同的迹象、运用多种法律调整手段的新法律部门的出现,等等,都是鲜明的例证。(责任编辑：会计论文)>
时代要求我们顺应历史的潮流,完成人类对法律认识的第二次飞跃,即从抽象到具体的认识过程。”[3] (P30)经济法是具体意义的法,解决具体不足,正因为如此,经济法具有很大的变动性,而且以经济法规群的形式发挥作用。经济法律虽然具有相对稳定性,但仅仅提供一个框架,只起着固本的作用。如《中国人民银行法》只确定了中国人民银行的地位和基本制度,但中国人民银行如何制定和执行货币政策,如何运用货币政策工具,货币如何发行,我们无法从中看出个具体来。其他法律如《商业银行法》也是如此,比如资本充足率如何计算,它并没有告诉我们。在实际操作方面,还需要更详细的具体规定,在行政法规或行政规章中加以进一步明晰,而这些具体规定经常因时而变动。就我国证券市场而言,几乎每隔半个月就有中国证监会或自律组织的一个新规定出来。自律规则作为金融法律制度体系的一个组成部分,更因市场需要而及时变动。
(二)总体把握和个别区分当然,我们在划分法律部门时,不能用绝对的观点说金融法全部是经济法规范,我们说金融法是经济法是从总体上而言的,并不反对将其中的某类法规划到其他法律部门中,如有的教科书或学者将商业银行法、票据法、保险法甚至证券法划到商法中去,我国合同法就规定了借款合同、融资租赁合同,在传统上也把信托法作为民法的特别法对待等等。在这里,我们是从体系的角度,作为金融法体系,我们说这是经济法。传统民法所适用的领域主要是普通的民事关系,对以赢利性为目的的资本市场,民法规则需要经过特殊化。商法规范在资本市场发挥重要的作用,但商法以个体为本位,而资本具有社会化特点,社会化必定带来个体利益与社会利益的冲突,因此,资本市场离不开经济法规范。单纯地看,规范金融主体和金融交易的规范属于商法规范,但金融法就其整体而言,却不能这样看。金融法规范侧重于对存款人和投资者利益的保护,这是金融交易的基础和本位,法律反对内幕交易、操纵市场、欺诈客户等不正当金融行为。
在大众化的金融市场上交易,与一般民事或商事交易契约性不同,具有市场化、通用化和标准化的特性,这种交易契约中权利义务的转让并不要得到当事人另一方的同意。为防范金融风险,金融业的经营主体属于特许经营,其经营范围都是由金融主管机关特别批准,金融法规属于强制性规范,金融行为受到金融监管机关的严格监管,金融法律责任是一种综合性责任,任何一部金融法都包含了大量的民事责任、行政责任和刑事责任规范。在金融体系中,起核心作用的是银行,银行是货币发行的银行、政府的银行、银行的银行和金融调控和金融监管的银行,具有金融政府之称。无疑地,规范银行的地位、性质、职能、组织机构和行为的法律属于经济法,金融市场的其他主体都不能脱离银行的调控范围。而在我国金融法体系中,只有银行法———《中国人民银行法》的地位最高,是全国人民代表大会制定和通过的,处于金融基本法的地位,而其他金融法律都是由人大常委会制定和通过的,处于一般法的地位。
三、金融法系统内在冲突协调的平衡点
(一)自由和安全的平衡金融资本的本性就要求自由流动,否则,等于扼杀了金融市场,我国计划经济时代已经给我们留下了深刻的教训。市场经济的法律要体现当事人的自由意志,法律行为就是当事人自由意志的产物,对当事人产生法律约束力。法律制度一旦对虚拟资本实行严格的限制主义,比如说禁止证券交易市场,就限制了股份公司利用证券市场扩充资本的能力,抑制了市场的本来冲动。20世纪90年代初期,日本经济泡沫越演越烈,日本金融立法加强对金融风险的制约,从此金融市场越来越走向衰落。1998年12月日本通过了《金融体制革新法》,其革新定位为自由、公平和全球化,该法转变了过去只强调风险而过分限制市场的法律规定,撤销由法律设定的对金融业务范围的各种限制,授予银行、证券、保险以及其他金融机构更多的自由竞争权利,推动金融机构真正成为国际金融市场的自由竟争者。但是,金融安全不足同样重要。由于金融市场属于虚拟资本市场,没有有形物的对照,其交易基本上是无形化的,电子货币的出现更加速了金融交易的国际化流程。因此,金融交易的安全就显得非常重要,而一般的民事或商事交易的流通性没有这么快,比如房地产交易、商品交易和劳务交易,都受到时空的限制。而金融交易,从某种意义上,更是一种信息和观念的交易。金融资本来源于投资大众和存款人,由于货币乘数原理,存款转化为贷款,贷款又转化为存款,整个社会被银行信用紧密地联系在一起,牵一发而动全身,一家银行的倒闭会引起一连串银行的倒闭,也会引起一连串大型企业的倒闭,这就是金融危机和经济危机。其最终的受害人还是社会大众,他们会不会采取过激行动呢?安全和自由是一对矛盾,这对矛盾并非不可调和,金融法更多的侧重点是放在矛盾的调和性方面。一手抓住自由的缰绳,不让自由失去制约;另一手抓住安全的龙套,不让安全束缚自由。当金融市场法律已经健全,市场主体制约风险的能力和法律意识已经成熟时,法律应当给予更多的自由。比如,美国等发达国家已经取消了银行业与证券业分业经营的限制,效果良好。而在我国,虽然金融市场发展状况和金融法治与以前相比,已有了明显的提高,但与美国相比还有相当的差距,我国目前尚不具备取消金融分业限制的条件。
(二)效率和正义的平衡市场经济的最高原则就是效率,任何一个市场主体都是想以最小的代价取得最大的利润。一般而言,产权清晰是效率的前提,主体行为的自由是产生效率的动力,自由和效率正相关。金融法直接影响着金融市场效率原则的发挥。美国80年代银行危机是美国银行业发展史上的重大事件。美国起初由国会立法授权成立清算信托公司,由财政出资处置破产银行,避开金融机构倒闭冲击其他银行。这样做,实质上是将金融机构看成公共产品,违反了市场的效率原则。因此,美国立法和监管当局纠正了此种行为,按照市场规则处置金融机构风险:一是对不足金融机构及时处置;二是严格限制救助范围;三是对确需救助的大银行所产生的救助成本,按“谁受益,谁掏钱”的原则,在受益金融机构中分摊。[4]我国金融法与市场的通行规则还有一段距离,导致金融行为的效率相对低下,国有银行的产权不足还没有根本解决,国有银行的自主能力受到严格制约。但效率原则并不是一个绝对的概念,金融主体在追求自己利益最大化的同时可能侵害了他人的利益和社会公共利益。因此,金融法确立正义标准,与效率原则形成一对矛盾,其目标是取得效率和正义的平衡。正义,包含平等、公正、秩序和有利于社会等多种涵义。金融法正义原则具有自己的个性。银行等金融机构所有者用少量资本支配巨额社会资本,所有者与经营者相分离,决定了金融业是一个内在的具有道德风险产生机制的行业,中外金融机构概莫能外。我国没有解决这一不足,资本主义最发达的美国也没有很好地解决这一不足。这一不足的存在充分地说明金融监管的重要性和艰巨性,也决定着对金融业的监管必须以具有相关利益的“人”为核心。全部制度设计都必须以这些人的“行为认识”为基础,以制约其逆向选择和道德风险为目标。金融是一种特殊的产品,交易中信息不对称不足特别严重,如果没有良好的法律制度,道德风险的不足特别严重。少数人如果存心不良,利用资金、信息和人才优势,利用投资大众对金融知识的无知、信息的短缺和交易力量的弱小,操纵市场,获取暴利。因此,对弱者利益的保护是金融法的重要使命。
(三)个体利益和社会利益的平衡金融服务是微观主体的行为,遵循着民商法的个体本位精神,似乎与社会的宏观经济不沾边,其实不然。个人利益越大,社会利益越大。亚当•斯密说:“法律应该让人民自己照应各自的利益。”[5]按古典经济学的观点,在市场机制这只看不见手的作用下,个人对私利的追求将最终导致社会整体利益的增加。林语堂在浅析浅析中国人为什么对公共利益漠不关心时,指出是因为私人利益没有得到很好保护的缘故,在私人利益缺乏保护的社会状态下,过多地干涉公共事务是不安全的。[6]西方经济学认为:人是理性的,理性人是指一个很好定义的偏好,而且在面临给定的约束条件下最大化自己的偏好的经济人。理性人从此角度是利己主义者,从另外角度是利他主义者。因为他不有利于他人,自己就不能获得真正意义的利益。金融主体在获取自身利润的同时,也为社会经济的增长作出了贡献。现代社会,私法出现了从个体本位向社会本位过渡的倾向,比如日本民法典仅规定了两条民法的基本原则,即把诚实信用原则和公共利益原则作为民法的基本原则放在总则中加以明确。在这个过程中,经济法担当了自己的重要使命,以对社会利益的保护和推动作为自己的目标追求。金融法作为一个整体,在保护金融主体的自主性和个体利益的同时,把自己的重心放在金融和社会经济的安全、存款人和投资者利益的保护方面。(责任编辑：会计论文)>
参考文献:
[1]王坚等.中国民企财富思辩[N].中国证券报, 2003-6-17 (5).
[2]饶庆余.走向未来的香港金融[M].香港:三联书店, 1993.
[3]王源扩等.经济效率与社会正义[M].合肥:安徽大学出版社, 2001.
[4]陈建新.以市场原则处理金融风险———与青年学者徐诺金博士谈美国80年代银行危机的成因、处置及启迪[N].金融时报, 2001-5-19 (9).
[5]亚当•斯密.国民财富的性质和理由的研究:下卷[M].北京:商务印书馆, 1972.
[6] Lin Yutang (林语堂). My Country andMy People (《吾国与吾民》) http://www.328tibet.cn/cpalw/2011/0402/1085.html[M]. Beijing: Foreign LanguageTeaching and Re-search Press (外语教学与研究出版社), 2000.
(责任编辑：会计论文)
摘 要:现代金融法已经突破了传统民商法的领域,虽然从局部而言金融法体系中某些法律群体属于商法范畴,但如果把金融法体系作为一个系统,金融法应属于经济法范畴。在金融法系统中存在三个基本的矛盾平衡点:一是自由与安全的矛盾平衡;二是效率和正义的矛盾平衡;三是个体利益和社会利益的矛盾平衡。
关键词:金融法 经济法 矛盾平衡
将法律划分为几大部门,有利于法律体系的协调运行,有利于立法、执法和学习法律。但法的部门的划分不是任意性的,而是有一个被公认的科学的标准。金融法到底属于哪一法律部门呢?这个不足并非简单。金融法本身是一个体系,其内部是众多的法律法规组成的法律法规群,可以按一定的标准划分为金融主体法、金融行为法和金融监管法等。金融主体大多是盈利的商事主体,但银行就不是商事盈利主体;金融行为也大多是盈利的商事行为,但银行的货币政策行为就不是商事盈利行为。因此,对金融法进行定位,要正确处理整体和部分的关系、总体把握和个别区分的关系以及矛盾的主要方面和次要方面的关系。
一、传统民商法领域的突破现代金融法前身是商法中的金融信用制度。商法起源于公元10—13世纪的商业复兴时期的商事习惯法。在商业复兴的过程中,金融信用制度起了很大的作用:罗马时代的存款银行在12世纪末和13世纪初开始复兴,贷款制度也随之产生,贷款人贷放给借款人在海外贸易所需要的资金,而从借款人营业的利润中取得一份。保险业务广泛应用于许多城市,它不仅为冒险性贸易提供了分散风险的机制,而且逐渐地扩展到其他领域。各种汇票逐渐在贸易中发展。商法在起源上与民法似乎不同,民法起源于古罗马的市民法和万民法,而商法的前身则是中世纪的商事习惯法,但商法走到今天,其规则不过是民法规则的一种特殊表现形态。
金融市场在资本主义时代才具有真正的发展空间,货币机构质变为银行,货币不仅是交换的媒介,而且变成了金融资本,大量地通过信用形式聚集社会资本,服务于生产要素的配置和运行,信用关系与市场关系交织在一起,银行成了市场经济的核心主体。到了垄断资本主义阶段,随着金融寡头与工商业资本和国家政权的联合,金融业对国民经济的影响更是举足轻重。这时市场经济进入了一个更深的层次,货币成为国家对金融市场乃至整个市场体系进行宏观调控的一种手段。我国实行社会主义市场经济,市场经济的规律与资本主义并没有区别,金融业的地位和对国民经济的影响同样重要。20世纪以来的任何一次经济危机都是从金融危机开始的,其对经济的影响十分巨大, 1929—1933年经济危机使世界经济整整倒退了40年, 1997年的东南亚金融危机也使东南亚经济倒退了10年。以东南亚金融危机为例,其导火索是美国金融投机家乔治•索罗斯的投机活动,但金融危机的内在理由是金融机构资产流动性差、业务风险大和存在大量的不良债权。经济高速增长和利润扩张动机对金融市场产生负面作用有一种内在可能性,在东南亚国家,这种可能性转换为现实性与这些国家不重视金融监管有着直接的相关性:一是缺乏完备的金融监管法律法规;二是政府监管组织系统松散,相互扯皮;三是没有高度重视加强对流入资本监管,使国际投机分子有隙可乘;四是监管缺乏有效性,不能及时预告风险。虽然在东南亚金融危机时期,我国因为一方面因为货币不属于自由货币以及外资都属于中长期资本,另一方面加强了金融监管,金融危机对我国的影响比较小。但是我国的金融业也存在一系列的不足,而且还具有中国特色。企业出不足,一般不能带来整个社会的金融风险。但在我国大企业一出不足,就可能带来直接的金融风险。我国的企业资本金和债务比例失调,很多房地产企业债务高达67%,使银行信贷资金面临很大的风险。[1]在自由竞争经济阶段,不干预市场的政府被称为最公正的政府,但到了垄断资本主义阶段,政府不干预市场,就不符合正义的要求了。
因为此时财富制约在少数人即垄断者手里,处在他们对立面的是市场的弱者,如果仍坚持充分自由竞争,其交易显然是不公平的,国家不得不颁布与自由竞争阶段法律(主要是民法)不同的体现社会公平精神的经济法律法规,政府对这个市场不可能不加以监督和有效制约,否则不正当竞争和恶性竞争最终将导致整个经济垮台。因此,政府调控和监管市场是现代市场经济的基本特点。我国实行社会主义市场经济体制,在这个市场经济环境中,同样存在垄断和不正当竞争,政府对市场进行宏观调控和监管责无旁贷;另一方面,我国尚处于市场经济初期阶段,引导和刺激市场是政府的一大职能,当然也少不了对市场的监管,保证市场的运行方向和运行质量。《走向未来的香港金融》一书在论及金融业具有外部干预的必要性时,指出金融业具有三个特点:一是金融业具有自然垄断性或独占的倾向;二是金融业具有“界外效应”(Externality);三是信息不对称性(Information Asymmetry)。[2]在金融市场中,其主体、运行和客体都具有自己的特性,其监管的主体、监管范围和程序具有自己的个性,不同于普通行业和普通商品市场的一般监管(主要是外部监管),不仅有政府的外部监管,而且有自律组织的参与监管,金融机构内部还要进行自我监管。金融市场的运行功能极强,并且还具有相当的技术性和业务性。各国大都设立专门的金融政府———主要是银行专门行使货币政策功能,我国货币政策的目标是保持货币币值的稳定,并以此推动经济增长,银行法赋予了银行运用货币政策工具的权力。货币政策行为、反垄断行为、反不正当竞争行为、金融监管行为,用民商法原理是不能解释的。
二、金融法应定位于经济法
(一)金融法的经济法个性金融法具有社会利益导向。经济法是调整社会利益与个体利益矛盾的法律,当个体利益与社会利益相冲突,尽量使之相协调,实在不能协调时,社会利益高于个体利益。如银行的保密原则是银行保护客户和存款人利益的根本原则,其实质就是银行有保护客户隐私及个人财产在银行存储的自由。瑞士信贷集团总裁卢卡斯•穆勒曼说:“一般的理解是银行保护客户机密就是银行有向罪犯与犯罪行为提供保护伞的倾向。这基本不是正确的理解。当瑞士政府要展开犯罪调查时,银行同样要依据瑞士或分行所在国的法律配合政府的行动。政府掌握的证据显示某集团涉及洗黑钱、集团犯罪或涉及逃漏税的行为时,银行必须放弃保密条例。” 反垄断法和反不正当竞争法属于经济法领域。金融市场是虚拟产品的资本市场,①虚拟资本形成垄断的能力比实际资本强得多。现代社会,所有的货币的运行都以银行为中心,每个银行相对于周边的经济组织,都是一种垄断组织,大银行往往能够制约一国的金融命脉,如我国的四大国有银行在我国金融市场所占的份额在70%以上。
虚拟资本形成垄断的速度比实际资本更快,如果加上政府行为的推动,垄断的速度更加迅速。金融业具有自然垄断行业倾向,法律一般不禁止,比如大银行有利于金融业的稳定,抵抗金融风险,使存款人有更好的安全感。但金融业也不是绝对性的自然垄断行业,在货币发行和政策性金融方面属于当然垄断,在一般的金融服务就不能限制竞争,否则金融业就没有活力,而金融业的本性所要求自由的愿望比一般行业更强,虚拟资本是一种价值资本,无形无象,流动性是其本性。所以要禁止和防范金融业的限制竞争行为和不正当竞争行为,如排挤竞争对手、内幕交易、虚假陈述、操纵市场等行为。危机对策法曾是经济法发展的一个重要阶段,即使在现代经济法环境下,应对经济危机仍是经济法的一个重要使命。美国在处理20世纪80年代银行危机过程中,先后出台了8部重要的法律或法律修正案,就处置主体的权利、机构和资产处置的基本要求、负债清偿程序、处置资金来源、资产处置策略、处置成本分担等做出了明确具体的规定。这些法律主要包括:《存款机构放松管制与货币制约法》(1980年)、《高恩—圣杰曼存款机构法》(1983)、《银行平等竞争法》(1987)、《金融机构革新、恢复和强化法》(1989)、《联邦存款保险公司改良法》(1991)、《清算信托公司再融资、重建和改良法》(1991)、《奥里巴斯预算调和法》(1993)、《清算信托公司完成法》(1993)。在紧急情况下,为了避开经济危机的爆发,政府也可能采取非常手段。如2003年5月,日本政府宣布,它将动用170亿美元的公共基金,帮助主动要求国有化的日本第五大银行里索纳金融控股集团摆脱困境。日本政府宣布将根据有关法律保护储户的所有存款等金融资产,因此储户情绪稳定,没有出现挤提现象。经济法的一个个性特点是具有针对性。
民法基本上属于抽象性规范,其适用的对象是一般的人和普通的民事行为。就其规范特点来说,具有比较坚实的稳定性。在自由资本主义阶段,由于广阔的发展空间,民法自由主义不受约束,大有用武之地。但社会发展到垄断资本主义阶段,纯粹的民事关系只能普遍地存在于自然人的私生活领域,稍稍超越之,就发生民事关系的社会化不足。民法在人的主要生活领域中,提供社会一个抽象的自由和平等支柱。然而,人真实地生活在经济社会中,就操作性和对社会的发展而言,经济法和商法具有更大的意义。王源扩教授说:“20世纪以来,特别是第二次世界大战以来,经济活动和社会关系的复杂化和立体化,正在无声而又坚定地冲破单纯的抽象法律思维所设定的藩篱,日益要求法律思维和法律调整的综合化、具体化和统一化。这种趋势的具体表现形式可谓不胜枚举,如人们所熟知的私法公法化现象、民法商法化现象、两大法系趋同的迹象、运用多种法律调整手段的新法律部门的出现,等等,都是鲜明的例证。(责任编辑：会计论文)>
时代要求我们顺应历史的潮流,完成人类对法律认识的第二次飞跃,即从抽象到具体的认识过程。”[3] (P30)经济法是具体意义的法,解决具体不足,正因为如此,经济法具有很大的变动性,而且以经济法规群的形式发挥作用。经济法律虽然具有相对稳定性,但仅仅提供一个框架,只起着固本的作用。如《中国人民银行法》只确定了中国人民银行的地位和基本制度,但中国人民银行如何制定和执行货币政策,如何运用货币政策工具,货币如何发行,我们无法从中看出个具体来。其他法律如《商业银行法》也是如此,比如资本充足率如何计算,它并没有告诉我们。在实际操作方面,还需要更详细的具体规定,在行政法规或行政规章中加以进一步明晰,而这些具体规定经常因时而变动。就我国证券市场而言,几乎每隔半个月就有中国证监会或自律组织的一个新规定出来。自律规则作为金融法律制度体系的一个组成部分,更因市场需要而及时变动。
(二)总体把握和个别区分当然,我们在划分法律部门时,不能用绝对的观点说金融法全部是经济法规范,我们说金融法是经济法是从总体上而言的,并不反对将其中的某类法规划到其他法律部门中,如有的教科书或学者将商业银行法、票据法、保险法甚至证券法划到商法中去,我国合同法就规定了借款合同、融资租赁合同,在传统上也把信托法作为民法的特别法对待等等。在这里,我们是从体系的角度,作为金融法体系,我们说这是经济法。传统民法所适用的领域主要是普通的民事关系,对以赢利性为目的的资本市场,民法规则需要经过特殊化。商法规范在资本市场发挥重要的作用,但商法以个体为本位,而资本具有社会化特点,社会化必定带来个体利益与社会利益的冲突,因此,资本市场离不开经济法规范。单纯地看,规范金融主体和金融交易的规范属于商法规范,但金融法就其整体而言,却不能这样看。金融法规范侧重于对存款人和投资者利益的保护,这是金融交易的基础和本位,法律反对内幕交易、操纵市场、欺诈客户等不正当金融行为。
在大众化的金融市场上交易,与一般民事或商事交易契约性不同,具有市场化、通用化和标准化的特性,这种交易契约中权利义务的转让并不要得到当事人另一方的同意。为防范金融风险,金融业的经营主体属于特许经营,其经营范围都是由金融主管机关特别批准,金融法规属于强制性规范,金融行为受到金融监管机关的严格监管,金融法律责任是一种综合性责任,任何一部金融法都包含了大量的民事责任、行政责任和刑事责任规范。在金融体系中,起核心作用的是银行,银行是货币发行的银行、政府的银行、银行的银行和金融调控和金融监管的银行,具有金融政府之称。无疑地,规范银行的地位、性质、职能、组织机构和行为的法律属于经济法,金融市场的其他主体都不能脱离银行的调控范围。而在我国金融法体系中,只有银行法———《中国人民银行法》的地位最高,是全国人民代表大会制定和通过的,处于金融基本法的地位,而其他金融法律都是由人大常委会制定和通过的,处于一般法的地位。
三、金融法系统内在冲突协调的平衡点
(一)自由和安全的平衡金融资本的本性就要求自由流动,否则,等于扼杀了金融市场,我国计划经济时代已经给我们留下了深刻的教训。市场经济的法律要体现当事人的自由意志,法律行为就是当事人自由意志的产物,对当事人产生法律约束力。法律制度一旦对虚拟资本实行严格的限制主义,比如说禁止证券交易市场,就限制了股份公司利用证券市场扩充资本的能力,抑制了市场的本来冲动。20世纪90年代初期,日本经济泡沫越演越烈,日本金融立法加强对金融风险的制约,从此金融市场越来越走向衰落。1998年12月日本通过了《金融体制革新法》,其革新定位为自由、公平和全球化,该法转变了过去只强调风险而过分限制市场的法律规定,撤销由法律设定的对金融业务范围的各种限制,授予银行、证券、保险以及其他金融机构更多的自由竞争权利,推动金融机构真正成为国际金融市场的自由竟争者。但是,金融安全不足同样重要。由于金融市场属于虚拟资本市场,没有有形物的对照,其交易基本上是无形化的,电子货币的出现更加速了金融交易的国际化流程。因此,金融交易的安全就显得非常重要,而一般的民事或商事交易的流通性没有这么快,比如房地产交易、商品交易和劳务交易,都受到时空的限制。而金融交易,从某种意义上,更是一种信息和观念的交易。金融资本来源于投资大众和存款人,由于货币乘数原理,存款转化为贷款,贷款又转化为存款,整个社会被银行信用紧密地联系在一起,牵一发而动全身,一家银行的倒闭会引起一连串银行的倒闭,也会引起一连串大型企业的倒闭,这就是金融危机和经济危机。其最终的受害人还是社会大众,他们会不会采取过激行动呢?安全和自由是一对矛盾,这对矛盾并非不可调和,金融法更多的侧重点是放在矛盾的调和性方面。一手抓住自由的缰绳,不让自由失去制约;另一手抓住安全的龙套,不让安全束缚自由。当金融市场法律已经健全,市场主体制约风险的能力和法律意识已经成熟时,法律应当给予更多的自由。比如,美国等发达国家已经取消了银行业与证券业分业经营的限制,效果良好。而在我国,虽然金融市场发展状况和金融法治与以前相比,已有了明显的提高,但与美国相比还有相当的差距,我国目前尚不具备取消金融分业限制的条件。
(二)效率和正义的平衡市场经济的最高原则就是效率,任何一个市场主体都是想以最小的代价取得最大的利润。一般而言,产权清晰是效率的前提,主体行为的自由是产生效率的动力,自由和效率正相关。金融法直接影响着金融市场效率原则的发挥。美国80年代银行危机是美国银行业发展史上的重大事件。美国起初由国会立法授权成立清算信托公司,由财政出资处置破产银行,避开金融机构倒闭冲击其他银行。这样做,实质上是将金融机构看成公共产品,违反了市场的效率原则。因此,美国立法和监管当局纠正了此种行为,按照市场规则处置金融机构风险:一是对不足金融机构及时处置;二是严格限制救助范围;三是对确需救助的大银行所产生的救助成本,按“谁受益,谁掏钱”的原则,在受益金融机构中分摊。[4]我国金融法与市场的通行规则还有一段距离,导致金融行为的效率相对低下,国有银行的产权不足还没有根本解决,国有银行的自主能力受到严格制约。但效率原则并不是一个绝对的概念,金融主体在追求自己利益最大化的同时可能侵害了他人的利益和社会公共利益。因此,金融法确立正义标准,与效率原则形成一对矛盾,其目标是取得效率和正义的平衡。正义,包含平等、公正、秩序和有利于社会等多种涵义。金融法正义原则具有自己的个性。银行等金融机构所有者用少量资本支配巨额社会资本,所有者与经营者相分离,决定了金融业是一个内在的具有道德风险产生机制的行业,中外金融机构概莫能外。我国没有解决这一不足,资本主义最发达的美国也没有很好地解决这一不足。这一不足的存在充分地说明金融监管的重要性和艰巨性,也决定着对金融业的监管必须以具有相关利益的“人”为核心。全部制度设计都必须以这些人的“行为认识”为基础,以制约其逆向选择和道德风险为目标。金融是一种特殊的产品,交易中信息不对称不足特别严重,如果没有良好的法律制度,道德风险的不足特别严重。少数人如果存心不良,利用资金、信息和人才优势,利用投资大众对金融知识的无知、信息的短缺和交易力量的弱小,操纵市场,获取暴利。因此,对弱者利益的保护是金融法的重要使命。
(三)个体利益和社会利益的平衡金融服务是微观主体的行为,遵循着民商法的个体本位精神,似乎与社会的宏观经济不沾边,其实不然。个人利益越大,社会利益越大。亚当•斯密说:“法律应该让人民自己照应各自的利益。”[5]按古典经济学的观点,在市场机制这只看不见手的作用下,个人对私利的追求将最终导致社会整体利益的增加。林语堂在浅析浅析中国人为什么对公共利益漠不关心时,指出是因为私人利益没有得到很好保护的缘故,在私人利益缺乏保护的社会状态下,过多地干涉公共事务是不安全的。[6]西方经济学认为:人是理性的,理性人是指一个很好定义的偏好,而且在面临给定的约束条件下最大化自己的偏好的经济人。理性人从此角度是利己主义者,从另外角度是利他主义者。因为他不有利于他人,自己就不能获得真正意义的利益。金融主体在获取自身利润的同时,也为社会经济的增长作出了贡献。现代社会,私法出现了从个体本位向社会本位过渡的倾向,比如日本民法典仅规定了两条民法的基本原则,即把诚实信用原则和公共利益原则作为民法的基本原则放在总则中加以明确。在这个过程中,经济法担当了自己的重要使命,以对社会利益的保护和推动作为自己的目标追求。金融法作为一个整体,在保护金融主体的自主性和个体利益的同时,把自己的重心放在金融和社会经济的安全、存款人和投资者利益的保护方面。(责任编辑：会计论文)>
参考文献:
[1]王坚等.中国民企财富思辩[N].中国证券报, 2003-6-17 (5).
[2]饶庆余.走向未来的香港金融[M].香港:三联书店, 1993.
[3]王源扩等.经济效率与社会正义[M].合肥:安徽大学出版社, 2001.
[4]陈建新.以市场原则处理金融风险———与青年学者徐诺金博士谈美国80年代银行危机的成因、处置及启迪[N].金融时报, 2001-5-19 (9).
[5]亚当•斯密.国民财富的性质和理由的研究:下卷[M].北京:商务印书馆, 1972.
[6] Lin Yutang (林语堂). My Country andMy People (《吾国与吾民》) http://www.328tibet.cn/cpalw/2011/0402/1085.html[M]. Beijing: Foreign LanguageTeaching and Re-search Press (外语教学与研究出版社), 2000.
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